2007年9月网上流传一段深圳电视台公共频道播出的珊瑚虫作者陈寿福（soff）被羁押的视频。该节目视频，介绍此案的侦破过程以及珊瑚虫QQ对于腾讯公司和QQ用户的危害性深圳南山警方认为珊瑚虫作者陈寿福涉嫌犯罪，进入刑事诉讼程序，但未公布陈涉嫌罪名。

从视频内容来看，陈寿福从事了以下涉嫌犯罪的行为 ：陈寿福的珊瑚虫QQ网站上提供下载的珊瑚虫QQ软件包内含有腾讯公司的QQ客户端软件，涉嫌复制腾讯公司的软件，陈寿福借珊瑚虫QQ的程序包内捆绑有多款其他程序以及广告牟利。由此，根据我国刑法的规定，陈寿福可能涉嫌的罪名是刑法217条规定的侵犯著作权罪。

一、陈寿福及珊瑚虫QQ

陈寿福，男，汉族，1980年10月4日出生，北京理工大学计算中心教师。北京理工大学博士毕业后即留校任  教。

 “自从2000年以来,一直使用着QQ。后来在网上发现了去掉广告并且能够提示好友IP的QQ版本,于是我便下载并使用。出于浓厚的学习兴趣,我对网上流行的版本加以修改,完善部分功能,并做成了自己的版本……我便把自己作的版本放到了个人主页上提供下载。在我不知情的情况下,有的站点也提供了该版本的下载服务。”在2003年1月12日，腾讯公司就此事与陈寿福交涉，陈为腾讯公司写下书面保证书“在这里本人做出保证，继续关闭本人网站上关于QQ软件该修改版本的下载服务，删除与该修改软件版本有关内容，并停止传播，今后保证不再对腾讯QQ软件作出任何修改。”

在此之后，陈寿福创办“珊瑚虫工作室”网站 （www.soff.net，www.coralQQ.com），提供“腾讯QQ珊瑚虫版”的下载。在下载页面《授权协议》包含如下内容：“北京理工大学珊瑚虫工作室（Coral Studio）出品，cygwin、soff、Quaful联合制作…… 本程序基于腾讯QQ2006Beta2制作而成，除了具有QQ基本功能外，集成了网上最新流行的珊瑚虫增强包，可以显示好友的IP地址以及地理位置，另外去掉了烦人的广告，使界面更加清爽，也可以选择安装MSN风格的提示音，外挂还提供了丰富的定制功能。本程序为集成安装版，无须原版QQ，装完即可使用，还可以自由选择运行珊瑚虫版或者原版，安装时可根据实际需要选择组建…… 腾讯QQ版权归深圳市腾讯计算机系统有限公司所有，本版本仅为方便用户使用之辅助工具，没有任何侵权意图。”

 2006年腾讯科技（深圳）有限公司向北京市海淀区人民法院提起诉讼，认为陈寿福的行为侵犯了原告享有的著作权，并构成不正当竞争，要求陈寿福立即停止侵犯原告著作权及不正当竞争的行为，向原告公开赔礼道歉、消除影响并赔偿原告经济损失人民币50万元。2006年12月20日海淀区法院做出（2006）海民初字第25301号民事判决，判令陈寿福停止在“珊瑚虫工作室”网站上使用原告腾讯科技（深圳）有限公司涉案作品；在“珊瑚虫工作室”网站上刊登声明向原告腾讯科技（深圳）有限公司公开致歉；向原告腾讯科技（深圳）有限公司赔偿经济损失十万元。

该案判后，网上流传有传奇人物蔡文胜的265网站已经收购了“珊瑚虫软件”，被网监局罚款12万元，另一种说法是因为265为珊瑚虫工作室提供服务器被罚款12万元。

这里有必要介绍一下蔡文胜这个传奇人物。蔡文胜，福建石狮人，高一时辍学，投笔从商。1999年蔡文胜接触网络，并迅速成为一名域名猎人，就是抢注域名再转卖。令蔡文胜一举成名的是抢注联想的"FM365"域名一事。FM365曾是联想花重金打造推出的门户网站，是当年联想在互联网战略中一个重要部分，直逼新浪、搜狐。而蔡文胜是一个优秀猎手，他对中国排名前一万名的网站了如指掌，他自己建立了一个数据库把所有有投资价值的域名全部收集起来，还针对FM365在美国注册有时间差的问题，租用了美国的服务器、编写了一套每秒千次自动提交注册资料的软件。所以，凭着千分之一秒之快，蔡文胜胜出。在抢注FM365之后，蔡文胜引起了IT界的高度注意。联想也派出谈判专家来找蔡文胜，此时，蔡文胜已经做出了自己的265网站，如果把每天访问量几十万的FM365转到265，也是很不错的选择。但蔡文胜经过一夜苦思，决定把域名无偿送给联想。265也借着新闻效应，迅速成名，这比打几百万元的广告效果更好。借着这股东风，265飞速发展起来，访问量急速攀升，仅成立1年的时间，265就排上了全球点击率排行前100名位置。

二、陈寿福的珊瑚虫是否构成侵犯著作权罪。

我国《刑法》第二百一十七条规定：“ 以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金:(一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的； ……”

从上述规定可以看出，侵犯著作权罪，在主观方面必须是出于故意，并且具有营利的目的；在客观方面表现为，未经著作权人许可，复制发行其作品，且违法数额较大或者有其他严重情节。

珊瑚虫QQ的工作原理类似QQ的外挂，即不对软件本身进行修改，只以第三方程序对软件的运行进行一些干预，增减软件的一些功能。从这个角度说，珊瑚虫软件虽未对腾讯原版QQ做出修改，但其在未经腾讯公司许可的情况下，将原版包含在其增强包内供用户下载，显然属于擅自复制他人作品。

那么，陈寿福擅自复制他人作品，是否取得违法所得？违法所得数额是否达到较大？或者是否具有其他严重情节？最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定“以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在三万元以上的，属于“违法所得数额较大”；具有下列情形之一的，属于“有其他严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法经营数额在五万元以上的；（二）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在一千张（份）以上的；（三）其他严重情节的情形。”最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第一条规定：“以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五百张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的"有其他严重情节"；……”。腾讯公司作为目前国内最大的即时通讯运营商，提供给用户的客户端是免费下载的。其盈利的方式是从广告商获取的的收入，应该说，客户端使用的越多，其获利越大。据腾讯公司资料显示，目前使用珊瑚虫版本的用户最高时可达QQ用户的三分之一，这无疑增大了腾讯公司客户端的使用基数，对腾讯公司具有极大的益处。作为珊瑚虫版本的作者陈寿福而言，其推出珊瑚虫版本QQ软件，在其“珊瑚虫工作室”网站也是允许用户免费下载。陈寿福并非从珊瑚虫版本软件获取软件使用费用。在深圳电视台公共频道的节目视频中看出，陈寿福在珊瑚虫增强包中捆绑所谓的“流氓软件”、“恶评插件”或者链接广告，获得软件提供者和广告商支出的费用，有一定的营利收入。从本质上来说，该收入并非靠复制腾讯公司的QQ软件所得，因此不应作为其复制发行违法行为的所得。由此，可以得出的结论是，陈寿福复制发行腾讯QQ软件的行为未经得腾讯公司许可，但陈寿福并未因该复制发行行为获取利益，不符合侵犯著作权罪在客观方面的表现。

再从主观方面来看，陈寿福复制发行腾讯QQ软件，是否具有非法营利的目的？我们可以从相关资料上看到，陈寿福自2000年开发珊瑚虫版本QQ，当时只是一名在读学生，诚如他在给腾讯公司的保证书所谈“自从2000年以来,一直使用着QQ。后来在网上发现了去掉广告并且能够提示好友IP的QQ版本,于是我便下载并使用。出于浓厚的学习兴趣,我对网上流行的版本加以修改,完善部分功能,并做成了自己的版本”并不具有营利目的。其后，在珊瑚虫版本越来越多的被广大用户使用，一些广告商和软件提供者找到陈寿福，陈这时才从他们那里获取一些费用，如前所述，这些收入并不能定性为复制发行腾讯软件所得。

从上述两个方面来看，陈寿福的行为虽属未经著作权人同意，擅自复制发行他人作品，但行为人并不具有营利的目的，更未达到违法数额较大的或有其他严重情节。陈寿福的行为不应受到刑事制裁。

三、珊瑚虫事件的反思。

珊瑚虫事件发生以后，互联网上对此事展开了激烈的讨论，对于陈寿福的行为也是众说纷纭，褒贬不一。我们应该清醒的认识到，著作权人的权利固然不应忽视，但动辄以涉嫌犯罪为名，对行为人采取强制措施，必然对我国尚不成熟的互联网发展戴上桎梏。最近“飘云”退出就是例证。

对于腾讯公司而言，尽管在深圳电视台的视频中，腾讯高层对外声称珊瑚虫事件的引发并非他们向警方报案，但在记者采访时，他们却大谈珊瑚虫版本的危害，自然而然的让人们想到是腾讯在出手打击“珊瑚虫”，使人对腾讯产生反感。那么，在这种情况下，其他国内外的即时通讯软件必然获得发展机遇，获取更大的用户群。从这个角度来讲，腾讯公司无疑也是受害者，其受害程度甚至超过陈寿福。

作者：卢慧斌  西北政法大学法律硕士  山西近道律师事务所律师

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